映象新闻

在我国，对行政决策展开可行性分析已经存在一定的规范基础。

两个案子针对的都是为应对阶级对立恶化而作出的经济管制立法。这种拘束力意味着，立法者有义务按照宪法设定的路径和目标，去创设和继续形成新的法律，其对于立法而言是内容形成性的。

而到了穆勒案，针对俄勒冈州于1903年规定受雇工厂工作女工每日十小时的最高工时，被告律师路易斯·布兰代斯提供了一份长达113页的证据，其中包含官方统计单位及卫生主管机关做出的社会调查资料，用以说明高工时对妇女确实有害。宪法构成立法的框架秩序，在宪法的框架内立法者享有形成自由，但是如果立法逾越宪法给定的框架，宪法就将发挥控制功能。[25]莫纪宏：《依宪立法原则与合宪性审查》，载《中国社会科学》2020年第11期。基于立法事实，立法者才能评估某项法律规制是有效的、高效的、低效的还是无效的。（参见赵一单：《依法立法原则的法理阐释——基于法教义学的立场》，载《法制与社会发展》2020年第5期。

只有认识到，从以描述性为基础的社会科学的规定性到法律意义上的规范性的关键性跃迁，仍然要基于法学的立场和方法才能完成，社科法学这个概念才能成立，否则就只是社会科学而已。既然如此，以解释和适用宪法为目标的宪法教义学，就不仅仅助力和约束合宪性审查，也同样助力和约束立法过程。3.在现代法律治理体系中，尤其是公共管理、服务领域，行政机关制定的规则数量已经极大提升。

至于行政规则制定程序规范呈现的形式或载体，就近期目标而言，或可考虑在《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》之外，再行制定《行政规则制定程序条例》，以行政法规形式求统一之功效。(32)以此为据，或可解释为：县级以上人民政府的突发事件应急指挥机构得到授权、可以发布行政规则。在这样一个期间，是不是所有防疫规则的制定都可以应急状态为由，避开应有的公开参与程序？未来若出现类似情况，是否也可以以此类推？(2)若确实因为应急考虑，耗费时间和资源于事前听取意见，会有损处置疫情效率，但是，将原本是通过软法规则建议的防疫措施，如戴口罩，转变为强制性规则，并辅以严厉的行政处罚，如罚款、拘留，(42)是否符合《突发事件应对法》所确立的比例原则，(43)是否应该在事后引发争议后认真听取意见而做相应调整？防疫规则创制程序的公开性、开放性不应仅局限于事前，而应该是全过程贯穿始终的。(40)参见翟小波：《软法及其概念之证成——以公共治理为背景》，载《法律科学》2007年第2期，第10页。

(16)该条第1款规定：经营者出现下列情形之一，可以认定构成《价格违法行为行政处罚规定》第六条第(三)项所规定的哄抬价格违法行为…… (17)参见王天华：《裁量基准与个别情况考虑义务——周文明诉文山交警不按红头文件处罚案评析》，载《交大法学》2011年第1期，第231-233页。(26) 二、法治面临的挑战与紧张 名义软法混合实质硬法的治理模式有其成功一面，其可以高效地为应急状态下的个人或组织提供行为指引，可以针对即时发生的各种关涉安全的琐细问题(如何戴口罩、如何保持社交距离、如何洗手、如何就诊等)迅速予以回应，从而满足公众对安全的关切——这种关切普遍超过了对权力行使合法性的关切。

也引发了包括《传染病防治法》《突发事件应对法》在内的硬法体系需要进一步改革完善的广泛讨论。要积极探索建立对听取和采纳意见情况的说明制度。(60)这一现象在软硬法混合治理中并未有明显改善，根由就在于长期未采取本文所提的规范进路。(37)这一点也在两年前发布的《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》中得以体现。

(37)该纲要指出：起草法律、法规、规章和作为行政管理依据的规范性文件草案，要采取多种形式广泛听取意见。参见程信和：《硬法、软法与经济法》，载《甘肃社会科学》2007年第4期，第220-221页。(51)湖南省湘乡市人民法院(2018)湘0381行初27号判决书。其致死率虽远低于SARS，但传播性更强，且患者的临床表现差异更大。

(53)该指南发布于2020年1月30日，发布主体只是国务院部门内设机构的工作组。仅从名称观之，这些文件不宜列为《立法法》承认具有法渊源地位、有着法效力的法律、法规和规章。

当然，对此，最有可能也最为有力的辩护是应急状态下效率胜于参与、慎议，若要经历常规状态下的程序，就无法及时、灵活地应对突发事件及快速的情势变化和认知变化。⑥尽管非典时期也有此类名称的文件，⑦但相较之下，数量显然不及此次。

本文以行政规则作为一个上位概念，指向行政机关制定的、具有普遍适用性的规则。任何共同体——大到超国家的国际组织、小到社区，都可以成为软法的创制者。(52)湖北省武汉市江岸区人民法院(2019)鄂0102行初270号判决书。《青海省市场监督管理局、青海省发展和改革委员会关于在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间有关价格违法行为认定与处理的指导意见》(2020年1月28日)规定：在青海省新型冠状病毒感染的肺炎疫情引起的重大突发公共卫生事件一级响应期间，与疫情防控相关的医用商品、防护消毒商品，与人民群众日常生活密切相关的果蔬、农畜等食用农产品，米、面、油等食品，交通费等一律不得涨价。(23)若规则可以为法院所引，用于解决当事人之间的争议和纠纷，就意味着其是无论当事人意愿如何而可强制适用的，就不属于典型的软法范畴。(35)两部条例都是2001年11月16日制定，2002年1月1日实施。

(2)在基本程序上，文件中的软法规则和硬法规则是可以区别对待的，根据常规行政和应急行政之不同需求以及规则的性质、类型，按前述基本程序的要点处理。自疫情暴发以来，国务院应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情联防联控工作机制(以下简称联防联控机制)及其所属小组发布的82份文件中，③文件名称明确出现指导(2份)、指引(4份)和指南(13份)的总计19份，占比23％。

(57)在这一点上，笔者与朱芒教授持接近立场。(40) 本文所研究的疫情防控名义软法，无论是否混合实质硬法，都没有经历公开、开放的制定过程。

罗某、魏某赡养费纠纷案，广州市中级人民法院(2020)粤01民终15436号判决书。(2)将软法性质的行政规则纳入其中。

(27)法治原则不会对软法规则的创制者进行限制和约束。若的确需要为应急且专业的防疫规则之制定提供非常规的程序，是不是也应该在立法论上认真对待此类程序的细致打造？ (三)规范效力不确定、无可预期 名义软法在文件名称上多使用指导指引指南等词语，在内容上偶或提及请参考使用等，从而很容易令人以为这些规则就是不具有普遍约束力的软法。1.传统法治关注更多的是对人民具有强制约束力的硬法规范之制定和执行过程，因为它们会在规范上和事实上构成对人民权益之克减，若不对其中的公权力行使过程和结果加以约束，人民权益难得保障。这些规范性语词的存在，构成了硬法的核心特征之一。

(3)对软硬法混合且整体上不宜区隔的文件，在文件名称、发布主体、基本程序方面视同硬法予以要求，而文件中的具体规则可以根据其性质不同而采用不同的责任规范构成。在这个共通原则基础上，各国又根据自己政治法律系统的特点，形成更为复杂的硬法创制者的身份限定。

(11)然而，现实中，名实不相符之事并不鲜见。二则，由于平等对待、信赖保护等行政法原则的要求，裁量基准的约束力也是刚性的，(19)若无正当理由，裁量基准的逸脱适用会被认为不能同等情况同等对待或者反复无常、恣意妄为。

当然，对于硬法规则的制定者，这是一个硬性要求，以免硬法规则的实施出现明显不合理、不适当的情形。通过软法制定的参与、沟通、协商，提升其可接受性。

于是，在浩如烟海的行政规则治理之中，指导性的、倡议性的软法规则日渐增多，与本就难以规范的硬法性质行政规则混合在一处。然而，对软硬法规则混合并存其中的文件，又应该有什么样的要求呢？(1)在文件名称、发布主体上，应当按硬法来对待，以消除名义软法的现象，以免广大公众从形式上误解文件及其所载规则的性质。因为，即便是整体行政被宣布进入一种应急状态，如新冠疫情防控的一级、二级、三级响应等，也并不意味着所有的规则制定都进入应急程序模式。(一)适用范围 目前，理论和实践层面，都未形成一个统一的概念，指称包括行政法规、规章、行政规范性文件以及行政机关制定的、具有普遍适用性却对个人或组织的权利义务不产生明确约束力的其他规则。

(17)也有论者认为，裁量基准的效力实际上是在软法与硬法之间，可以借助硬法保障方式或机制发挥硬的作用。需要指出，北大法宝·法律法规数据库的中央法规包括行政法规(175件)、司法解释(65件)、部门规章(2372件)、党内法规(81件)、团体规定(25件)和行业规定(89件)等。

(54)同前注(42)，赵宏文。张某1、乔某某等与张某3探望权纠纷案，上海市第二中级人民法院(2019)沪02民终3269号判决书。

如《老年人权益保障法》第8条第2款规定的全社会应当广泛开展敬老、养老、助老宣传教育活动，树立尊重、关心、帮助老年人的社会风尚。(三)县级以上人民政府依法设立的派出机关。